A través de las Sentencias nº 580/2020 y 581/2020, ambas dictadas el pasado 5 de noviembre de 2020, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de manera consonante con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha reiterado su propia doctrina sobre una práctica tan habitual como polémica en el ámbito de los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores, con predisposición de cláusula suelo, para la adquisición de vivienda.
El consumidor toma conciencia de la antijuridicidad de la cláusula suelo que se ha predispuesto en su préstamo, acude a la entidad financiera prestamista para reclamar su eliminación y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, pero el Banco le convence para transar y reducir el tipo mínimo de la cláusula suelo a cambio de que el consumidor acepte una renuncia de acciones.
¿Es realmente válida una transacción sobre una cláusula radicalmente nula por abusiva, especialmente cuando la transacción se promueve – y se impone – por el empresario predisponente? ¿No es manifiestamente cierto y notorio que, en tales escenarios, la entidad financiera aboca al consumidor a la aceptación de una transacción que, probablemente, no habría sido aceptada sin la posición de superioridad que ostenta la entidad financiera y sin la existencia del gasto económico y temporal que supone el inicio de un proceso judicial? ¿Es por tanto acorde con la protección prioritaria y eficaz de los consumidores admitir la validez de ese acuerdo transaccional? ¿Hasta qué punto es posible “modificar” (como admite el T.S., según veremos) una cláusula que, por ser abusiva, debe declararse nula, con efectos ex tunc, y que por tanto no ha producido efecto?
Como podemos ver, los interrogantes que plantea la cuestión abordada por las dos sentencias del Pleno del T.S. (Sala 1ª) nos permiten tomar conciencia de que la admisión de este tipo de prácticas bancarias, aún con ciertos requisitos y limitaciones, podría ser difícilmente compatible con la protección que el consumidor pretender conceder a la parte débil (el consumidor). Aun así, la doctrina que estas sentencias reiteran y que, incluso, recoge el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es, resumidamente, la siguiente:
a) En consonancia con las Sentencias nº 489/2018, de 13 de septiembre; 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, el Alto Tribunal, con carácter general, considera que es posible modificar la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, siempre que esa modificación haya sido individualmente negociada o, en caso contrario, se trate de una cláusula que cumpla con el criterio de transparencia.
“En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiendo efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor” (sic. Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del T.S. 580/2020 y 581/2020).
b) Conforme a la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril, el pleno de la Sala Primera del T.S. también admite que la cláusula suelo sea modificada en un escenario de transacción (reducción del tipo mínimo), con las mismas condiciones anteriormente señaladas: o bien que se trate de una cláusula individualmente negociada o bien, si ha sido predispuesta, que se cumplan la exigencia de transparencia, entendiendo que dicha transparencia se cumple, conforme al criterio manifestado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, cuando se sitúa al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económica que se derivarían del tipo mínimo propio de la cláusula suelo (vid. Sta. del TJUE de 5 de junio de 2019, T, C-38/17).
Para ello, se considera necesario que se informe al consumidor de la evolución pasada que haya tenido el índice en el que se base el contrato de préstamo para calcular el tipo de interés remuneratorio aplicable, permitiendo así al consumidor tomar conciencia de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al suelo propuesto (vid. Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18).
c) En orden a determinar si se cumple o no el requisito de transparencia, el Alto Tribunal otorga especial importancia a la existencia manuscritos en los que el consumidor declare que conoce o sabe que el tipo de interés que abonará en el futuro por el préstamo hipotecario no podrá ser nunca inferior al suelo contractualmente establecido. A este respecto, el T.S. trae a colación su Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril, en la que se establece que “aunque no necesariamente la transcripción manuscrita equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido”.
d) Finalmente, en cuanto a la renuncia de acciones fruto de la transacción entre el acreedor hipotecario y el consumidor, el Alto Tribunal, basándose en la ya citada Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, la admite, siempre que no se refiera a controversias futuras (es decir, siempre y cuando se centre, exclusivamente, que las consecuencias de la cláusula potencialmente abusiva sobre la que se está transando) y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, o, en caso de que no existe negociación individual, siempre que la renuncia cumpla con las exigencias de transparencia, es decir, que se haya permitido al consumidor, mediante la información pertinente, comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de la renuncia y de la cláusula en cuestión.
José María Osuna Benavides
Socio-Abogado
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