I.- Introducción. Las mejoras, general, y sus requisitos.
La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), admite, en su art. 145.7, la posibilidad de introducir mejoras en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, como criterios de puntuación o adjudicación para valorar la mejor relación – calidad precio de las diferentes ofertas que se hayan presentado en un proceso de licitación.
El propio art. 145.7 LCSP define las mejoras como “prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas”. Como señala la Resolución 679/2017, de 27 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, “mejoras son, por tanto, prestaciones adicionales a las propias del contrato licitado según los pliegos, que se pueden incluir en la única oferta a realizar para ser apreciadas como criterio de adjudicación de tipo residual, normalmente, y que tienen mejor carácter accesorio o complementario de las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado”[1].
a) Los requisitos que contempla el citado art. 145.7 LCSP para las mejoras son, básicamente, los siguientes: En primer lugar, deben estar suficientemente especificadas mediante la determinación de sus requisitos, límites, modalidades y características, así como su necesaria vinculación al contrato.
b) Igualmente, el legislador proscribe aquellas mejoras que alteren la naturaleza de las prestaciones contempladas en el Proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Es decir, la mejora debe constituir, por así decirlo, un criterio residual de adjudicación que valora la oferta de otras prestaciones que no modifican ni alteran la licitada, y que son de carácter accesorio o complementario de esta última.
c) Finalmente, no podrá asignarse a la mejora una valoración superior al 2’5% en aquellos procedimientos de adjudicación, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, en los que, por depender la cuantificación de los criterios de puntuación de un juicio de valor, corresponda llevar a cabo dicha valoración a un comité de expertos cualificados, en el sentido señalado en el art. 146.2 a) LCSP.
Si bien se mira, los requisitos anteriormente señalados para las mejoras puntuables vienen a ser, en cierta medida, un compendio de lo que ya venía sosteniendo la Doctrina administrativa con anterioridad a la vigente LCSP.
Así, el Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 8/2012, considera que un elemento imprescindible de las mejoras es “su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias”, una exigencia que está en plena consonancia con el criterio adoptado al respecto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), que, en su Resolución 592/2015, señala cuáles son los requisitos básicos de las mejoras:
a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.
b) Que guarden relación con el objeto del contrato.
c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.
d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación”
Finalmente, también la doctrina administrativa anterior a la vigente LCSP ha contemplado, como requisito básico de toda mejora, la necesidad de que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se concrete la valoración o peso que tiene la mejora en la puntuación total de la oferta. Así, en la Resolución del TACRC nº 467/2014 se dice que “debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación”. En el mismo sentido se pronuncia, también, la Resolución del TACRC nº 390/2014.
Hecha esta breve introducción, nos centraremos seguidamente en el concreto estudio que motiva este análisis jurídico: la admisibilidad de las mejoras que se contemplan en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares sin coste para el órgano de contratación.
II.- Las mejoras gratuitas o sin coste para el órgano de contratación. Elementos jurídicos de duda sobre su admisibilidad y doctrina mayoritaria.
Al margen del cumplimiento de los requisitos generales que establece la ley para introducir mejoras puntuables en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, cabe preguntarse si son jurídicamente admisibles o válidas aquellas mejoras que, como “prestaciones adicionales a las que figuran definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas”[2], se contemplen de manera gratuita o sin ningún coste para el órgano de contratación.
Es decir, ¿en un contrato de obra, de carácter oneroso, es jurídicamente admisible que se establezca en un PCAP, como elemento puntuable, una mejora “gratuita”, es decir, una prestación a cargo del licitador o futurible contratista sin ningún coste para el órgano de contratación?
Ciertamente, la cuestión es polémica. De hecho, muchos administrativistas se han posicionado de manera contraria a este tipo de mejoras, por considerar, básicamente, que las mismas vulneran el principio de onerosidad del contrato administrativo, del que deriva las exigencias de precio cierto en condiciones de mercado y competencia leal, quebrantando igualmente el principio de equivalencia de prestaciones o equilibrio financiero del contrato.
A favor de esta postura doctrinal (que, como veremos, es minoritaria), pueden aducirse los siguientes argumentos:
a) El contrato público siempre se ha calificado como negocio jurídico onerosoa nivel de Derecho de la Unión Europea (desde el art. 7.1 a) de la Directiva 1971/305/CEE, de 26 de julio, de coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras hasta el art. 2.1.5) de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública).
De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien ha admitido que la contraprestación del contratista pueda consistir en prestaciones no dinerarias, ha exigido que sea económicamente evaluable[3], cubriendo, al menos, los costos que pueda tener el adjudicatario en la realización de las prestaciones objeto del contrato[4].
¿Cuál es la contraprestación, por tanto, que recibe el contratista en la ejecución de una prestación (mejora) gratuita?
b) A nivel nacional, el contrato público también se ha venido definiendo como oneroso desde la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (Ley 30/2007, de 30 de octubre). Ello exige,a tenor de lo dispuesto en el art. 102 LCSP (la Ley de Contratos del Sector Público vigente, de 2017), la existencia de un “precio cierto”, que puede tratarse de dinero u otro tipo de contraprestaciones y que debe ser necesariamente fijado en condiciones de mercado.
¿Hasta qué punto, por tanto, puede ser jurídicamente válido un criterio de puntuación o valoración de una oferta consistente en una prestación gratuita o sin coste para el órgano de contratación cuando la LCSP exige, como elemento esencial del contrato, la existencia de “precio cierto” en condiciones de mercado? ¿Qué tipo de contraprestación, dineraria o no, recibiría el contratista en este caso?
c) Es más, en directa relación con la exigencia de “precio cierto”, la propia LCSP proscribe las denominadas “ofertas temerarias”, esto es, las ofertas con valores anormalmente bajos, hasta el punto de excluir de la licitación aquellas ofertas que se presuman temerarias y no hayan sido suficientemente justificadas (art. 149.6 LCSP).
¿Cómo es posible, entonces, admitir una mejora “gratuita”, es decir, sin coste para el órgano de contratación, cuando el legislador proscribe las ofertas anormalmente bajas que no estén debidamente justificadas?
d) Además, el precio cierto de mercado no sólo tiene, como finalidad, la promoción de un equilibrio contractual que evite el enriquecimiento injusto de una parte, sino, también, la protección de la libre competencia[5].
En efecto, la proscripción de conductas restrictivas de la competencia es también una de las finalidades esenciales de la contratación pública, hasta el punto de que, durante un proceso de licitación, si, tras la presentación de las ofertas, la Mesa de Contratación (o, en su caso, el órgano contratante) tuviere sospechas de la realización de alguna de las conductas colusorias definidas en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), está obligada a dar traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con carácter previo a la adjudicación (art. 150.1 de la LCSP).
Cabe añadir, por tanto, otro motivo para dudar de la admisibilidad de las mejoras gratuitas como criterios de puntuación de ofertas, toda vez que la promoción y admisión de este tipo de condiciones de licitación podría colocar a otros competidores en una situación de desventaja frente a prestaciones equivalentes. En concreto, el art. 1 d) de la citada Ley de Defensa de la Competencia proscribe la “aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidos en situación desventajosa frente a otros”.
e) Finalmente, otro argumento esgrimido por la Doctrina contraria a la admisión de las mejoras gratuitas es la vulneración del principio de equivalencia de prestaciones o equilibrio financiero del contrato público.
El citado principio deriva, precisamente, del carácter oneroso del contrato administrativo y exige, en concreto, el mantenimiento, a lo largo de la fase de ejecución del contrato, de la equivalencia o el equilibrio económico o financiero inicial que existe entre la prestación que ejecuta el contratista y la contraprestación que recibe, permitiendo, como excepciones al denominado principio de riesgo y ventura, la aplicación de elementos de corrección o compensación cuando ese equilibrio quede roto por sucesos extraordinarios posteriores a la perfección contractual
La Doctrina con más predicación en este ámbito, como es sabido, es la denominada doctrina del “riesgo imprevisible”[6].
En este sentido, cabe preguntarse hasta qué punto existe equilibrio económico o equivalencia de prestaciones en una prestación que no reporta ningún coste al órgano de contratación.
No obstante lo anterior, a pesar de las dudas de legalidad que pueden generar las mejoras gratuitas como criterios de puntuación de ofertas, la postura mayoritaria es favorable a su admisión, basándose en un concepto laxo o amplio del principio de onerosidad del contrato público.
Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA), en su Informe 59/09, de 26 de febrero de 2010, respondiendo a la pregunta “¿Es legalmente posible establecer como criterio de adjudicación, para un contrato de obras, la valoración de la ejecución adicional de obras gratuitas …”?, consideró que las mejoras gratuitas eran admisibles, siempre y cuando los pliegos contractuales “establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato”.
Esta misma doctrina es la mayoritaria (por no decir unánime) en las JCCA u órganos equivalentes de ámbito regional, como pueden ser las JCCA de Canarias (Informe 1/2007, de 25 de enero), Aragón (Informe 1/2011, de 12 de enero), Murcia (Informe 2/2013, de 17 de mayo), Andalucía (Informe 4/2014, de 11 de julio) y Cataluña (Informe 6/2015, de 27 de abril).
La misma postura ha seguido también el TACRC, como se desprende de sus Resoluciones nº 189/2011, de 20 de julio y nº 129/2013, de 3 de abril, así como otros Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales de ámbito regional, como es el caso del TARC de Andalucía (Resoluciones nº 64/2012, de 14 de junio y nº 85/2012, de 21 de septiembre) o el TARC de Castilla y León (Resolución nº 13/2014, de 11 de febrero).
Por tanto, al margen de las dudas doctrinales que anteriormente hemos expuesto, la postura mayoritaria es favorable a las mejoras gratuitas o sin coste para el órgano de contratación, lo que se deriva, como ya hemos dicho, de una concepción o definición extensa de la onerosidad del contrato público.
Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sostenido que el carácter oneroso del contrato público exige la existencia de un beneficio económico directo para el poder adjudicador, pero no es necesario que también exista una ventaja económica para el contratista, bastando la posibilidad de que este último pueda cubrir costes o, en su caso, recibir cualquier otro tipo de beneficio directo o indirecto[7]. Es decir, la exigencia de onerosidad se centra, sobre todo, en la prestación que recibe el órgano contratante y no tanto en la contraprestación que recibe el contratista.
Siguiendo la misma concepción laxa de la onerosidad del contrato público, en línea con la doctrina del TJUE, encontramos algunos pronunciamientos jurisdiccionales patrios bastante claros, como por ejemplo la Sentencia de la A.N. (Sala de lo Contencioso – Administrativo, secc. 4ª) de 27 de mayo de 2015 (recurso nº 327/2014), que señala:
“contrariamente a lo que señala la actora, el contrato sí tiene un precio cierto y sí es un contrato oneroso, entendiendo el concepto de onerosidad, tal y como se hace en la resolución administrativa impugnada, en sentido amplio, esto es implicando con carácter general, una prestación onerosa para el órgano de contratación, pero sin que ésta, tenga que tener siempre y en todos los casos, y para todos los contratos, carácter monetario; sino que lo resulta esencial en los contratos administrativos como elemento definidor de su carácter oneroso, es que exista un beneficio económico a favor del contratista y, desde luego, como ha venido haciendo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta misma Sala de la Audiencia Nacional, ese beneficio directo que recibe el poder adjudicador. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto 451/2010 ), se ha referido al carácter oneroso de un contrato de obras, centrándose principalmente en el beneficio económico que, esencialmente, debe recibir el poder adjudicador de que se trate, esto es el beneficio económico que debe suponer, siempre y en todo caso, el contrato para la Administración”.
Es decir, la onerosidad del contrato público se determina, esencialmente, por el beneficio que recibe la Administración contratante, bastando que el contratista, por su parte, reciba cualquier tipo de ventaja o beneficio que pueda ser de alguna manera apreciable, aunque simplemente represente una oportunidad de negocio o la mera posibilidad de cubrir costes.
Hasta tal punto es así que, como es sabido, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han venido admitido ofertas presentadas a cero euros para determinadas prestaciones integradoras del objeto del contrato, entendiendo que el coste de tales prestaciones puede entenderse retribuido o subsumido en el precio general. Así lo establece la Resolución nº 98/2015, del TARC de Castilla y León, la Resolución nº 13/2015, del TARC de Aragón, la Resolución nº 250/2017, de TARC de Andalucía, o las Resoluciones nº 204/2018 y 233/2018, del TARC de Cataluña.
En la misma línea cabe también citar la Resolución del TARC de Madrid nº 38/2018, de 31 de enero, que señala:
“(…) Los tribunales de recursos contractuales admiten un concepto amplio de onerosidad y han reconocido la posibilidad de ofertar cero euros por alguna de las prestaciones que integran el contrato, al entender que el coste de los servicios ofertados a cero euros podía considerarse incluido en el precio general del contrato. Así, el TACRC en las Resoluciones 661/2014 y 1045/2015, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 98/2015 y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en sus Acuerdos 61/2014 y 13/2015”.
(…)
Este Tribunal considera además que la oferta de la adjudicataria no infringe los principios de concurrencia e igualdad una vez que se admite la onerosidad del contrato, puesto que nada impide que otros licitadores hubieran realizado la misma oferta (…)”.
En el sostenimiento de una concepción extensa del carácter oneroso del contrato público es especialmente significativa la Resolución del TACRC nº 396/2014, de 23 de mayo, que llega a aceptar una oferta de licitación a cero euros por considerar que el contratista podía llegar a obtener indirectamente un beneficio con la simple participación en el contrato público. En concreto, el TACRC señala que “en tanto en cuanto los pliegos del contrato no establezcan limitaciones al respecto, que en todo caso, deberán respetar los preceptos legales imperativos, no cabe a nuestro juicio adoptar una decisión contraria a la de admisión de estas ofertas que sólo serán excluibles, si posteriormente, desde el correspondiente punto de vista técnico, no se encuentran suficientemente justificadas”.
Ahora bien, si bien la Doctrina administrativa, como hemos visto, es mayoritariamente favorable a la introducción de mejoras gratuitas en los criterios de puntuación de ofertas, establece, como límite, la salvaguardia del valor estimado del contrato. Es decir, es posible admitir mejoras gratuitas, siempre y cuando las mismas no distorsionen de manera sustancial el valor estimado del contrato, entendido este último como el importe total del contrato excluido el I.V.A. (art. 101 de la LCSP), por cuanto, en tal caso, quedaría quebrantado el principio de igualdad en la contratación administrativa y la exigencia de precio cierto con arreglo a criterios de mercado.
En esta línea es claro, por ejemplo, el Informe de la JCCA de Aragón nº 2/2015, de 17 de marzo, que señala:
“En todo caso, la posibilidad de mejoras, además de no distorsionar el objeto del contrato, debe preservar que se cumplan las exigencias de correcta determinación de su valor estimado. Es doctrina consolidada del TACPA[8] (entre otros, Acuerdos 45/2014, 51/2014 y 6/2015), que en la preparación del contrato la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el art. 87.1 TRLCSP[9]. Esto significa que la estimación del importe debe ser adecuado para que los posibles incitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato y diseñar una estrategia en la presentación de ofertas. Por ello, una mejora que distorsione el cálculo del valor estimado del contrato, sería, por ese motivo, ilegal en sí misma”.
Así, por ejemplo, podríamos considerar que el establecimiento o predisposición, en un PCAP, de mejoras consistentes en la realización de modificaciones no previstas o excesos de medición sin coste, podría llegar distorsionar el valor estimado del contrato, contrariando el principio de igualdad en la contratación pública, en tanto en cuantoadmite la posibilidad de que ese valor inicial quede significativamente ampliado durante la fase de ejecución[10].
III.- Conclusión.
A pesar de lo criticable que puede resultar, la Doctrina y la Jurisprudencia admiten que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares recojan mejoras gratuitas o sin coste para el órgano de contratación, siempre cuando, además de cumplir los requisitos legalmente establecidos para cualquier mejora, no se distorsione de manera sustancial el valor estimado del contrato.
José María Osuna Benavides
Socio-Abogado
[1] En esta resolución se destaca la importante diferencia que existe (y que, por primera vez, se recoge con claridad en la LCSP de 2017) entre lo que son “variantes” y “mejoras” en sentido estricto, términos ambos que, como es sabido, se han venido utilizando como sinónimos para referirse a un supuesto diferente al que estrictamente se regula en el art. 145.7 de la actual LCSP, que ya se ha venido contemplado desde la Ley de Contratos de las Administraciones Pública de 1995 y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), y que consiste en la presentación de variantes en las ofertas de licitación, como excepción a la prohibición general de presentar más de una proposición que solamente se permite si se contempla adecuadamente en los pliegos contractuales (vid. arts. 139.3 y 142 LCSP).
[2] Definición del término “mejoras” establecida en el art. 145.7 de la LCSP.
[3] Vid. Sentencias del TJUE de 18 de enero de 2007 (asunto C-220/08, Jean Auroux y otros y Commune de Roanne), 25 de marzo de 2010 (asunto C-451/08, HelmutMuller GmbH y otros) y 12 de julio de 2001 (Asunto C-399/98, Scala de Milán).
[4] Vid. Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11.
[5] En este sentido se pronuncia la Resolución 64/2015, de 6 de julio, del Tribunal Administración Central de Recursos Contractuales o, también, la Guía sobre Contratación Pública y Competencia, elaborada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que en su pág. 30 señala que “para evitar alteraciones indebidas a posteriori en materia de precios y garantizar el efectivo cumplimiento del contrato, se ha de partir de una correcta estimación inicial de la retribución al contratista, atendiendo al valor real de mercado de los bienes o servicios”.
[6] Así la recoge con claridad, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso – Administrativo) de 15 de diciembre de 2009 (JT 2010\626), señalando que “en términos generales, los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, lo que no es sino manifestación del principio pacta sunt servanda que informa la normativa sobre contratación. Ello no obsta para que se reconozcan excepciones a dicho principio, como la que deriva de la concurrencia de fuerza mayor, o bien de las modificaciones del contrato imputables a la actuación administrativa, de forma directa o indirecta, como ocurre en el ius variandi o el factum principis.
Especialmente en el ámbito de la gestión de servicios públicos, se introdujo, a partir del arrêt Gaz de Bordeaux del Consejo de Estado francés, de 30 de marzo de 1916, la teoría del riesgo imprevisible, según la cual, cuando se produce una ruptura del equilibrio económico de la concesión, que pone en riesgo la continuidad del servicio por causas sobrevenidas e imprevisibles, la Administración debe acudir en ayuda del contratista, adoptando las medidas necesarias para garantizar dicho equilibrio …”.
En el mismo sentido se pronuncia, también, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso – Administrativo) de fecha 20 de julio de 2006 (RJ 2007\40).
[7] Son claras, en este sentido, las Sentencias del TJUE de 18 de enero de 2007 (asuntos 220/05) y 25 de marzo de 2010 (asuntos 451/08).
[8] Tribunal Administración de Contratación Pública de Aragón.
[9] Actualmente, el art. 102.3 de la LCSP de 2017.
[10] Recordemos que el art. 205 de la LCSP, permite modificaciones por causas no previstas que lleguen a representar un 50% del precio inicial del contrato I.V.A. excluido.
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