PUBLICADO EN DIARIO LA LEY Nº 9452, Sección Tribuna, 9 de Julio de 2019, Wolters Kluwer, fecha 7 de mayo de 2019.
Es sabido, que una de las prerrogativas de la Administración Publica es la posibilidad de modificar los contratos públicos mediante el denominado ius variandi.
Siendo notorio lo afirmado, todos sabemos que la modificación de un contrato, cuando ésta implica la introducción de unidades no previstas en el proyecto, exige, entre otros extremos, que los precios nuevos que conforman la modificación sean aprobados, previa audiencia al contratista, por el órgano de contratación; bien actúe, digamos, de oficio, bien a instancia de la Dirección Facultativa. En esta línea se expresa el artículo 242 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, así como y anteriormente, el artículo 234 del TRLCSP (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011), y artículo 146 TRLCAP; todos ellos en concordancia con el artículo 158 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
La citada exigencia legal; es decir, la aprobación, previa audiencia al contratista, por parte de la Adminitración de los precios nuevos (también denominados contradictorios), a veces quiebra, dando lugar a trabajos extracontractuales. Nos encontramos en este escenario, cuando la Dirección Facultativa (DF) obliga al contratista a ejecutar unidades no contratadas sin la aprobación por parte de la Administración de los precios de estas unidades.
En este escenario, la pregunta que nos formulamos es, ¿se puede reclamar el pago de tales trabajos?
Para dar respuesta, se considera necesario abordar i) la quiebra del principio de riesgo y ventura y ii) la proscripción del enriquecimiento sin causa.
I.- La quiebra del principio de riesgo y ventura, consecuencia de la ejecución de trabajos extracontractuales.
Es cierto que las obras públicas se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, pero ello no significa que el mismo deba sufrir cualquier alteración del contrato (sin variación del precio), bien sea realizada a través del cauce legal oportuno, es decir, mediante la aprobación de un contrato modificado, bien se realice de facto, como en el caso que nos ocupa; esto es, mediante la petición por la DF de la ejecución de nuevas unidades.
Dicho principio (incardinado en el ius variandi) no puede dejar vacío de contenido, ni desvirtuar, el necesario equilibrio económico-financiero de las prestaciones originalmente pactadas, que como norma imperativa básica de todo contrato administrativo, exige compensar al contratista en el supuesto de que dicho equilibrio haya quebrado, abonando, en consecuencia, al mismo toda prestación que resulte acreditada y efectivamente realizada para la Administración, aun cuando no haya soporte contractual que la justifique.
Un adecuado y completo análisis de la pretensión que nos ocupa, debe partir de la correcta interpretación del art. 197 LCSP, que enuncia el llamado principio de riesgo y ventura del contratista, con arreglo al cual, y salvo las excepciones que veremos, una vez fijado y aceptado el Presupuesto del Proyecto, el contratista debe asumir y soportar el riesgo de obtener beneficio o pérdida con la ejecución de la obra.
Viene a ser esta norma jurídica, en última instancia, una aplicación, en el ámbito de la contratación administrativa, del tradicional principio “pacta sunt servanda” de la contratación privada, aunque inspirado, sustancialmente, en la necesidad de tutelar el interés público que orbita sobre la figura del contrato administrativo.
Ahora bien, como se ha señalado, la norma anterior tiene excepciones, entre ellas la reclamación de los trabajos que nos ocupan y su fundamento. Así, puesto que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales también constituye un principio general de la contratación administrativa, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han considerado que, salvo fuerza mayor, existen otros límites o excepciones naturales al citado principio de riesgo y ventura, ya que, stricto sensu, el mismo sólo obliga al contratista a soportar el riesgo financiero de mayor o menor beneficio en los supuestos de ejecución del contrato de obra sin alteraciones o cambios.
Por ello, cuando la DF impone al contratista la ejecución de unidades nuevas o, en general, el desarrollo del contrato de obra sufre alteraciones no imputables al ejecutor de la misma, el citado principio de riesgo y ventura no exime al ente público de resarcir los daños provocados y restablecer el equilibrio económico inicial del contrato.
Ello es debido a que como señala, entre otros, el Profesor Ariño Ortiz, los contratos administrativos están sometidos al principio del equivalente económico que implica la inmutabilidad del equilibrio económico inicial y, por tanto, la necesidad de repararlo cuando se introduzcan alteraciones contractuales. Así se pronuncia el citado autor en su monografía “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”, cuando señala:
“El principio del equivalente económico viene a ser así como el contrapunto necesario, en el orden financiero, a una situación de flexibilidad contractual en el objeto y contenido de las prestaciones. Con él se afirma la inmutabilidad a lo largo de la vida del contrato del equilibrio económico inicial, lo cual se conseguirá precisamente mediante el pago del equivalente económico necesario para restablecerlo cuando aquél se haya visto alterado”.
En este punto, la Doctrina del Consejo de Estado también ha sido clara. Así lo ha señalado, por ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado de 28 de julio de 2005 (expediente 1281/2005), citando a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1987,
“La modificación contractual no puede alterar el equilibrio financiero de la concesión. El hecho de que las modificaciones sean obligatorias para el contratista no impide que la Administración venga obligada a establecer las contrapartidas necesarias para el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato”.
En este sentido, es copiosa la Jurisprudencia según la cual la inexistencia de formalidades legales de contratación o, incluso, la mera contratación verbal o la nulidad del contrato administrativo, no puede eximir al órgano contratante de abonar al contratista la obra que realmente haya sido ejecutada. Es interesante, en este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del T.S. de 18 de junio de 2004 (RJ 2004\4310), que señala:
“No cabe hablar de vulneración del principio de riesgo y ventura. Su operatividad está dirigida a evitar ulteriores modificaciones del precio inicialmente estipulado, manteniéndose inalterada la contraprestación del otro contratante, a pretexto del posible aumento de la onerosidad de dicha contraprestación por circunstancias externas al propio contrato. Mientras que en el caso aquí enjuiciado se trata de un aumento de la obra inicialmente pactada, reconocida y aceptada por la propia Administración contratante, tanto en cuanto a su realización como en cuanto al mayor valor económico que le corresponde.
Ese exceso de obra, al haberse realizado en el marco de un contrato inicial adjudicado y formalizado correctamente, y al contar con la aprobación de la Administración contratante, no dispensa a esta última de la obligación de su pago por el mero hecho de que para ellas no se haya formalizado un contrato independiente …”.
En la misma línea, son interesantes las Sentencias de la Sala 3ª del T.S. de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990\984) y 12 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9400), o, también, la Sala del T.S.J. de Galicia (Sala de lo Contencioso–Administrativo, sección 2ª) nº 1075/2002, de 26 de septiembre (RJCA 2002\1277).
Por consiguiente, el llamado principio de riesgo y ventura no debe confundirse con el perjuicio que el contratista sufre por las alteraciones que la Administración introduce en la obra, por las que ésta debe compensar patrimonialmente a aquél.
Partiendo, pues, de la adecuada interpretación del meritado principio y sus excepciones, concluimos forzosamente que, en nuestro caso, el órgano contratante viene obligado a resarcir los perjuicios sufridos por mi mandante en el desarrollo y ejecución del contrato de obra que nos ocupa.
II.- La legítima reclamación de los trabajos extracontractuales y la proscripción del enriquecimiento sin causa.
Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe anterior, la procedencia del pago de las nuevas unidades encargadas por la DF, sin la aprobación de éstas y su precio por parte de la Administración, también resulta procedente mediante la invocación de la teoría del enriquecimiento sin causa.
Amparando la pretensión del cobro de los trabajos extracontractuales, existe unánime doctrina jurisprudencial que exige el pago de toda la obra que realmente haya ejecutado al contratista, aun cuando la misma carezca de soporte contractual, puesto que cabe aplicar, como remedio subsidiario, la doctrina que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa.
En estos casos, cuando el contratista ha ejecutado a su costa varios trabajos para la obra, más allá de la cobertura presupuestaria del contrato y del Proyecto, y que reportan un beneficio al órgano de contratación, éste no puede eludir su pago so pena de enriquecerse sin causa.
En esta línea, señala, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000\8249), al afirmar:
“… si el Ayuntamiento ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, y el contratista ha sufrido un empobrecimiento correlativo al haber sufragado el importe de tales obras, el Ayuntamiento debe satisfacer su coste, pues de otro modo se enriquecería injustamente con dichas obras, que pasan a integrarse en su patrimonio, siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo órdenes de la Administración o del Director de la Obra, que, en este punto, representa a la Administración contratante … En consecuencia, la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos citados en los motivos segundo a séptimo del recurso de casación, ya que ha aplicado acertadamente para decidir la cuestión controvertida el principio que veda el enriquecimiento injusto, complementado por la figura de idéntica naturaleza de la bestión de negocios ajenos …”
En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 1 de julio de 2002 (RJ 2002\7075), siendo, también, interesantes la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso–Administrativo, sección 3ª) nº 801/2007, de 11 de octubre (JUR 2008\4477), o las Sentencias de la Sala 3ª del T.S. de 27 de junio de 1988 (RJ 1988\4775), 20 de octubre de 1987 (RJ 1987\8677) y 20 de marzo de 1984 (RJ 1984\1406).
III.- De lo expuesto y a modo de conclusión se desprende, invocando la quiebra del principio de riesgo y ventura del contratista y la proscripción del enriquecimiento sin causa, la obligación de la Administración de abonar los trabajos que el contratista ha realizado, digamos al margen del contrato, siguiendo órdenes de la Dirección Facultativa y sin la aprobación por parte del órgano de contratación (y previa audiencia a la contrata) de los correspondientes precios contradictorios.
Francisco García-Ortells.
Abogado y Doctor en Derecho.
Académico Co. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
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